Derechos de los niños en proceso de divorcio

En los procesos de separación y divorcio los progenitores muchas veces suelen mirar más por su propio interés o incluso por perjudicar a su expareja que por el interés de los hijos que, como veremos a continuación, es el que debe priorizarse sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir.

Efectivamente, antes del derecho de los padres a ver a sus hijos está el derecho que tienen los menores a mantener el contacto con sus progenitores.

Centrándonos en los procesos de separación y divorcio, así como en los de modificación de medidas paternofialiales, empezamos señalando que el régimen de guarda y custodia, los derechos de visita y el establecimiento de una pensión de alimentos, son derechos que asisten a los menores y que vienen reconocidos en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989, que forma parte de nuestro ordenamiento interno desde su ratificación y publicación en el BOE de 31 de diciembre de 1990. Igualmente, nuestra Constitución señala en su artículo 39.4 que “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Es por ello que en los procesos judiciales sobre estas materias el Juez deberá priorizar siempre el bienestar e interés superior del menor.

Este interés superior consiste en proteger el desarrollo integral de los menores, de forma que pueda tener una vida digna y plena a nivel material y afectivo permitiéndoles alcanzar el máximo de bienestar posible. Es una garantía del menor a que, cuando se tomen medidas que les afecten se promuevan y protejan sus derechos, así lo recuerda la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley de 22 de julio de 2015, al señalar que “Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernen, tanto en el ámbito público como privado”.

Por tanto, a la hora de decidir el régimen de custodia y visitas se atenderá a lo que es mejor para los hijos antes que a los deseos de los padres.

Por este motivo en los últimos años se ha venido considerando la custodia compartida como opción preferente, entendiendo el Tribunal Supremo que esta es la fórmula que debe aplicarse prioritariamente, salvo que las circunstancias concretas del caso lo desaconsejen, al ser la que mejor garantiza el interés del menor pues permite a los hijos tener un contacto continuo y por igual con ambos progenitores, cumpliéndose plenamente sus necesidades de tener una figura paterna y materna presente, garantizándose su derecho de relacionarse con ambos y favoreciendo una situación lo más parecida posible a cuando ambos sí vivían juntos.

El interés superior de los menores se refleja también en el ámbito de la pensión de alimentos que deberá establecerse con carácter imperativo, teniendo naturaleza de orden público, lo que viene precisamente a proteger la atención de las necesidades vitales de los menores, frente a las escusas del progenitor no custodio que quiera alegar la disminución de recursos económicos o los mayores ingresos de su expareja para eludir su obligación alimenticia. Del mismo modo, el carácter no dispositivo de la pensión de alimentos impide que el progenitor custodio pueda renunciar a ellos, protegiéndose así al menor frente a las presiones o incluso amenazadas que pueda sufrir por parte de su expareja.

En este sentido, la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, debiendo satisfacerse incluso en los casos de dificultades económicas del progenitor alimentante.

Los menores tienen también una serie de derechos o garantías en los procesos judiciales en los que se decida su custodia, régimen de estancias y visitas. Entre ellos el derecho del menor a ser oído; la intervención en el proceso del Ministerio Fiscal; la intervención de profesionales cualificados que velen por el interés del menor; y la necesidad de que las decisiones judiciales que les afecten estén debidamente motivadas.

En cuanto al derecho de los menores a ser oídos, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, con base en la  Ley del Menor y en el Convenio sobre Derechos del Niño, han aclarado que cuando su edad y madurez hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.

La intervención del Fiscal en los procesos de separación y divorcio tiene como objetivo precisamente velar por el interés superior del menor, defendiendo sus intereses personales y económicos. En los casos de divorcio de mutuo acuerdo muchas veces los progenitores creen que pueden establecer las medidas que mejor les parezcan relativas a los hijos, pensando que al ser pactos entre las partes dichas medidas van a ser aprobadas directamente sin pasar ningún tipo de filtro o control. No obstante, en los procedimientos de divorcio de mutuo acuerdo igualmente será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, cuya labor será supervisar que los acuerdos adoptados por los cónyuges no son perjudiciales para los menores, controlando principalmente el establecimiento de una pensión alimenticia cuya cuantía sea suficiente y adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos, así como que el régimen de guarda y custodia y las visitas pactadas garantizan suficientemente el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores.

El interés superior del menor variará de un caso a otro y dependerá de las circunstancias concretas de cada niño, de este modo se tendrán que tener en cuenta las necesidades materiales, físicas, educativas, emocionales y afectivas de cada menor, su edad, así como sus deseos, sentimientos y opiniones, entre otros.

En conclusión, en los procesos de separación y divorcio deberá adoptarse siempre el sistema y las medidas que mejor se adapten al menor y a su interés, no al de sus progenitores, intentando evitar divorcios conflictivos e incluso destructivos en los que los padres usan a los hijos como arma para atacar a su ex pareja o como moneda de cambio para conseguir lo que quieren, viendo al otro progenitor como prescindible y creyéndose con derecho a manipular a los menores, provocando muchas veces un sentimiento de culpa, perdida o abandono en los hijos que perjudica su salud física y emocional y que claramente vulnera sus derechos.